日常生活中,保證行為多得不勝枚舉,舉凡銀行借款、進入公司行號的職務保證、承攬工程的保證等等;訂定契約時,通常會要求債務人找保證人,或要債務人提供不動產設定抵押或提供動產來擔保,已成為目前社會的風氣,因此,為人作保証證者,在簽字前必須先看清楚契約的內容,否則一簽了字或蓋章,你就必須要負起保證人的責任了。所謂保證人的責任,就是於債務人不履行債務時,由保證人代負履行責任,民法第七百三十九條:「稱 保證者,謂當事人約定,一方於他方之債務人不履行債務時,由其代負履行 責任之契約。」規定自明。而此保證為債權人與保證人間之契約,很多人對 於保證契約的對方當事人究係何者弄不清楚,常常以為是和債務人訂立保證 契約,而實際上當事人是債權人而非債務人。
保證契約,目前實務上的作法是和債務契約寫在同一張契約書上,但本質上仍是二個契約,即一個是債務契約,另一個是保證契約,保證人對於這種分法或許不易瞭解,但對於保證債務的範圍一定要清楚,民法第七百四十 條規定:「保證債務,除契約另有訂定外,包括主債務之利息、違約金、損 害賠償及其他從屬於主債務之負擔。」,所以如果你為人作保時,你所保證 的,除了主債務以外,利息、違約金、損害賠償等皆包括在內,因此你保證 的如果是五十萬元債務,將來債權人向你追討六十萬元,你大可不必大驚小怪,因為它已經包括前述所指的項目在內了;既使當初保證契約的範圍並未 約定,但對於主債務之原本、利息及因主債務人不履行債務所生之損害,及 附屬於主債務之負擔,保證人均負有保證償還之責任。
一般保證的保證人,其責任是「補充性」的,他負的責任是代替主債務 人履行債務,如果主債務人的債信能力不錯,債權人只能向主債務人請求履行,不能直接向保證人請求,否則保證人可主張「先訴抗辯權」,在保證契 約裡,你或許不難發現有「先訴抗辯權」這個名詞,一有這個名詞出現,一 定伴著「拋棄」二個字,通常是寫著:「保證人願意拋棄先訴抗辯權」,契 約上如果寫著這幾個字,表示將來債務一到清償期,債權人可以直接向保證 人請求清償,而不必向主債務人主張,民法第七百四十五條規定:「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前,對於債權人得拒絕清償 」,這就是保證人的先訴抗辯權,所謂「先訴」,就是先向債務人起訴並強 制執行的意思,如果保證人拋棄這項權利,待債務人不履行時,債權人即可請求保證人清償,保證人不得再行主張先訴抗辯權。
在契約上如果寫明:「保證人願意拋棄先訴抗辯權」或要保證人作連帶保證,均會使保證人喪失「先訴抗辯權」,而保證債務之所謂「連帶」,係指保證人與主債務人負同一債務,對於債權人各負全部給付之責任者而言,連帶保證與普通保證不同,連帶保證人不能主張先訴抗辯權,一旦在契約上簽名作保是連帶保證,則將來債務人不履行債務時,債權人可以不告主債務人而直接向連帶保證人請求償還,因此保證契約內用不著寫明「保證人願意 拋棄先訴抗辯權」,只要有「連帶保證」字句,同樣可以達到債權人想要的目的。
有了上述的分析後,當可瞭解保證、連帶保證及拋棄先訴抗辯權的區別,當你為別人作保時,如果你在保證契約上簽名蓋章時,應該睜大眼睛,仔細地瞧瞧,要是你在連帶保證下簽名或放棄先訴抗辯權,你就知到該負什麼樣的責任了。